d'Aiello & de Luca Avvocati Associati
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Validità delle clausole di russian roulette

20 Ottobre 2017 Con un'importante sentenza, che farà certamente parlare di sé per una motivazione particolarmente attenta e argomentata, Trib. Roma, Sezione Imprese, 19-10-2017, Pres. Cardinali, Est. Romano, ha affermato per la prima volta in Italia la validità delle clausole di russian roulette, le quali consentono nelle società con soci paritetici di risolvere le ipotesi di stallo decisionale attraverso un meccanismo che attribuisce al socio che assume l'iniziativa il potere di scegliere il prezzo, e all'altro socio il potere di scegliere se acquistare a quel prezzo la partecipazione altrui o vendere la propria. La pronuncia risulta favorevole alla parte patrocinata da un collegio di difesa costituito dal prof. Nicola de Luca, socio di D&D Avvocati Associati, insieme al prof. Mario Bussoletti e all'avv. Ermanno La Marca, soci dello studio Bussoletti, Nuzzo e associati (di cui il prof. de Luca è stato associato ed è tuttora consulente). La materia delle clausole di russian roulette, insieme a quella delle clausole di tag- e drag-along è stata più volte oggetto di studi del prof. de Luca, da ultimo in cooperazione con l'avv. Manuel Ferrante (dello studio Bussoletti, Nuzzo e associati), che la sentenza ha ritenuto in larga parte di fare propri.

Qui di seguito gli estremi e alcune delle massime ricavabili dalla sentenza (elaborate dal prof. de Luca).

Trib. Roma, Sezione Imprese, 19-10-2017, Pres. Cardinali, Est. Romano.

La clausola della russian roulette - diretta a risolvere uno stallo mediante l’uscita forzata di uno dei due partner e la conseguente acquisizione dell’intero capitale sociale da parte dell’altro, nel caso si verifichino talune ipotesi, specificatamente indicate, di “stallo” gestionale (dead-lock) - è un negozio legislativamente atipico, di cui va verificata la validità in termini di liceità e di rispondenza ad interessi meritevoli di tutela per l’ordinamento (art. 1322, secondo comma, c.c.). La finalità di risolvere uno stallo decisionale a tutela dell’affare comune, cui è diretta la stipulazione di una clausola di russian roulette, appare certamente meritevole di protezione da parte dell’ordinamento in quanto consente, da un lato, di salvaguardare il progetto imprenditoriale e, dall’altro, di evitare i costi e le lungaggini della procedura di liquidazione della società che costituisce l’esito finale (e irrimediabile per il buon esito di un affare) dello stallo gestionale. (1)

La convenzione di russian roulette, per la sua intrinseca struttura, assicura l’equilibrio negoziale indipendentemente da quale sia il criterio utilizzato per la determinazione del valore della quota da acquistare o vendere: tale equilibrio è garantito dalla circostanza che la scelta tra l’acquisto e la vendita spetta alla parte che non ha operato la determinazione del prezzo. Il meccanismo, infatti, consente alla parte oblata di approfittare, in caso di sottovalutazione della partecipazione, acquistandola ovvero, in caso di sopravvalutazione, cedendola. E l’esercizio di tale facoltà costituisce un diritto potestativo insindacabile dalla controparte che deve sottostare alla decisione che l’oblato assume. (2)

Le clausole di drag along e di russian roulette, seppure assolvono a funzioni diverse, assumono, quanto al meccanismo operativo, forti profili di analogia nel caso in cui al socio di minoranza venga attribuito il diritto di prelazione sulle quote del socio di maggioranza che ha ricevuto l’offerta dal terzo, di tal ché il socio di minoranza può, al medesimo prezzo, o vendere la propria quota al terzo, o, in alternativa, acquistare la quota del socio di maggioranza. Come la clausola di drag along, così quella di russian roulette, in quanto necessariamente combinata ad una clausola di prelazione a vantaggio della parte che non definisce il prezzo, non deve assicurare la valorizzazione della quota secondo i criteri previsti per il recesso (c.d. equa valorizzazione). Peraltro, posto che in assenza di una clausola regolatrice delle ipotesi di stallo, il verificarsi di tale situazione comporterebbe inevitabilmente lo scioglimento della società, appare del tutto evidente come il valore da prendere semmai a riferimento (quale equa valorizzazione) dovrebbe essere costituito dal valore che il socio otterrebbe in sede di liquidazione della società e non già quello relativo alla liquidazione della quota del recedente. (3)

Il fatto che la clausola di russian roulette, come quella di drag along, possa essere azionata da una parte nella consapevolezza che l’altra parte non potrà fare altro che vendere, e che perciò la stessa clausola possa dare corso ad abusi, non consente di ritenere che la clausola sia nulla qualora non consenta l’equa valorizzazione della partecipazione. Infatti, dimostrando che l’impossibilità di avvalersi del diritto di prelazione è conseguenza dell’altrui violazione della correttezza e buona fede, il socio oblato potrà pretendere il risarcimento del danno e, in casi estremi, in cui sia possibile fornire la prova liquida che l’unica ragione dell’esercizio del diritto di acquisto è la volontà di effettuare un acquisto a prezzo vile, sarà possibile paralizzare l’altrui pretesa attraverso l’exceptio doli. (4)

Il mancato rinnovo del patto parasociale contenente una clausola antistallo può essere legittimamente assunto come ipotesi di stallo, né lo stesso patto può per ciò solo ritenersi assoggettato ai vincoli di durata di cui all’art. 2341-bis c.c.. Infatti, le clausole antistallo non appaiono dirette a condizionare la volontà dei paciscenti allo scopo di “cristallizzare” gli equilibri (proprietari e di governo) riflessi dal patto. Al contrario, esse sono finalizzate ad una risistemazione di tali equilibri proprio per il caso in cui il vincolo parasociale venga a cessare per effetto del mancato rinnovo e così a scongiurare lo scioglimento della società. Salva la prova che la clausola antistallo assuma programmaticamente ed a priori una finalità sanzionatoria con l’indicazione di prezzo “punitivo”, le clausole in parola appaiono volte a disciplinare ex ante la ridefinizione degli assetti proprietari e di governo per il caso in cui il rapporto parasociale cessi di esistere. (5)